王融擎：翻译而来的法学？——《日本民法：条文与判例》译后感言｜民商辛说
常鹏翱按：“我是谁？”“从哪里来？”“到哪里去？”，是哲学中常说的三个终极命题，它们在法学研究中同样存在，某一制度有什么内涵？其何以如此？如何用于实践？无论是针对或基于哪种法域进行法学研究，大概都绕不开这些问题。日本民法从欧陆民法所学很多，并在学理和判例积累中有了新面目，借助融擎翻译的《日本民法：条文与判例》，我们能一揽子把握最新修订的民法制度以及既有制度的司法运用，这能使我们理解更深入了解日本民法。
辛正郁按：融擎19岁便立志，大学四年内自己翻译<日本民法典>。今日所言《日本民法：条文与判例》，严循“直译”，不独不失“用语典雅，尚遗古风”之美，更可助益“准确”面上达致“事功”。末弘教授言，“法律”无外乎是各国现实生活的表现。于条文后尽量具附“相关判例”，该是他根植实践绍介日本民法的有益探索和艰苦努力。也不禁忆起，近20年前，所见日本法官、律师，必是新编小六法、最高裁判集在手。本书力求“还原”，而序跋之外，此篇可作编译者绪端体悟的“还原”，亦可从中略知融擎所树定向、所发恒愿。
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胡适先生在《“新思潮”的意义》一文中指出新文化的纲领在于“研究问题，输入学理，整理国故，再造文明。”[1]九十九年后的今天，当我们谈论中国法学的发展时，可将上述纲领具化为“研究具体法律问题，输入外国法学理论，整理既有实践裁判，再造本土法治文明”。从这一意义上而言，外国法的译介或可算是“输入学理”的表现之一。翻译《日本民法：条文与判例》（以下简称“本书”）的初衷即在于此。
不可否认，近代以来，从法学概念到法律制度，我们引进了一整条欧陆的“生产线”。对于法学后发国家而言，继受欧陆的法学理论与法律制度，对解释本国的实定法有着不可轻视的作用。但是，正如末弘严太郎在《物权法上卷》的序言中所说，在法学的研究中，如果只是求诸所谓外国法典和法学理论，无异于在地上设网捕鱼——而鱼是栖息在水中的，“法律”也是内存于实际生活中的[2]。市民之间大量的交易与生活实践形成了各种交易习惯、生活惯习，这些惯习制度化演变成为市民社会的规则，而规则又演绎出诸多的学说理论。“实践—规则—学说”是三位一体的关系。一国的法律正是一国实际生活的体现。在研究外国的法律制度与法学理论时，如果忽视该国的实践，则无法准确地理解这一制度或学说在该国的意义。例如，日本民法第178条规定，“动产物权之让与，未经其动产之交付，不得对抗第三人”。但是这一条能发挥其作用的，就是在缔约时没有作出交付这一特殊情形。而在日本的交易实践中，多数情形下都是缔约与交付（包括观念交付）同时发生。因此，在动产的物权变动中，实际上第178条几乎难以发挥作用，取而代之的是第192条即时取得（善意取得）制度会发挥很大的作用[3]。而在理解日本民法第750条“夫妻按结婚之际所约定，称夫或妻之姓氏”这一规定时，要看到在日本民法制定当初，日本近代家族生活的标准态样是妻子在家庭内从事家事育儿活动，而丈夫负责在外养家糊口维持生计。夫妻称同一姓氏，对外可以起到公示并识别其是家族集团一员的作用。对于子女而言，确保子女与父母双方是同一姓氏，也可以展示其是婚生子女。对于构成家族的个人而言，通过称同一姓氏，可以找到作为家族集团一员的“实感”。[4]……同样地，在移植外国法律制度或借鉴外国法学理论时，如果只是沉醉于外国法学理论的“甲说”“乙说”“丙说”，或是外国法律制度的“A国法规定”“B国法规定”“C国法规定”，以一套精密的法学理论和法律逻辑而沾沾自喜，忽略了本国的交易实际和生活实际，也不过是“散沙上建立的楼阁，一朝风浪即可将其冲垮”[5]。
近代以来的法学概念和法律用语多是译自欧陆。但是需要思考的是，为什么西洋的“A”会被译成东洋的“甲”？例如，德语中的“Rechtsgeschäft”为何被译为“法律行为”，而未被译为“设权行为”或“权利行为”？（查阅日本民法典立法资料，起草者认为旧民法财产编是模仿法国法，合意在当事人之间相当于法律。而现行民法的相关规定是从这一条文中修改过来的。所以在这一逻辑上展开，“合意在当事人之间相当于法律”，这一法理在现行法上也是理所当然的。“法律行为”就是这一法理的表现之一。）“society（社会）”一词传来时，东方的生活中尚未有“society”的概念，先贤们当时是如何理解这一概念，又最终创设“社会”一词来指代society？（society曾被译为“交际”“人间交际”“会社”“世间”等。）普通法上的“proprietary right”无论是译为“财产权”还是“物权”似乎都难以准确表达其意思。……在译语的选择上，除了东洋与西洋的碰撞，中国与东瀛的交流亦是充满魅力。例如，“动产”这一汉字词的最先出现，是1870年箕作麟祥翻译法国刑法典时所创（mobilières），“不动产” 是1871年箕作麟祥翻译法国民法典时所创（immobilières，在翻译法国刑法典时，使用的是“静产”这一译语。）[6]而在1864年丁韙良等人所译的《万国公法》即已出现“动产”与“不动产”这一组概念，只是当初所用译语是“动物”与“植物”[7]。为何中日两国最初采用不同的译语，而最终又是“动产”“不动产”这一组译语在汉语法学中扎根？……
如果说“法学如何与实践相结合”这一课题是关乎“去哪里”，那么“法律用语如何被翻译过来”则是“从哪里来”的课题之一。如果不能准确理解这些译语的前世今生以及这些译语所对应的概念在所在法域中的意思，将无法更好地理解我们所“移植・继受”来的法律制度和法学概念。
本书的翻译是对上述想法的一次尝试。日本民法诞生于礼教社会，继受自欧陆法典，历经德国学说隆盛时期，重视判例研究[8]和法社会学方法。日本的民法学一方面要面对作为继受法的民法典，另一方面要面对与继受法典在法文化上没有直接联系的日本社会[9]。其情境与中国何等相似，因而无论是借鉴还是批判，日本民法都有值得我们研究之处。本书在翻译2018年日本民法典条文的同时，选取了近一千则日本最高法院判例（亦收录极少部分高等法院的裁判例）的要旨（尽可能地记载案件事实，但囿于篇幅，仅选择性地摘译部分）。“忽视判例的话，将完全不可能了解现行法。”[10]典型如“不动产物权变动”“侵权行为”等，如果不关注判例，将完全无法了解实际运行的法律制度。法律要与社会相结合，而判例正是社会与法律的连接点。
在翻译本书的过程中，深感译事绝非易事。日本民法典条文和判例中虽有诸多汉字，但翻译的过程并非是简单地将汉字保留，再将假名译为汉语。某一译语的选择常常需要遍寻整座图书馆，查阅各种条文相关文献（有时甚至需要追溯至法国民法典，或是参考德国民法典等资料）以及多个前人译本（乃至英译本），再和学友们进行数番探讨争论。本书的翻译工作几乎完全占据了我除正常工作和必要休息以外的所有时间。并非全职学术工作者的我，往往只是自习、加班归来途中在手机上默读几句电子版条文或判旨，在脑中形成译文初稿，到家后匆匆在电脑上记录下译文。难以想象十九世纪的先贤们在初次面对西洋法制文明时的情景，幻想回到那个风云激荡的年代里，一访先贤们初译时的筚路蓝缕。西洋的法学概念和法律术语是如何被译为东方的汉字？“民法”“权利”“义务”“动产”“不动产”……这些我们今日习以为常的法学用语是如何诞生并在这片土地上扎根？一想到此，先贤们的壮举真是令我等后辈晚生深受感动又刺激。
感谢恩师易军教授、常鹏翱教授、道垣内弘人教授引我步入民法的殿堂，将民法这一人类社会最美好的价值展现给我。李昊教授在本书翻译过程中给予我指导。畏友焕然博士、秋宇博士、梓弦博士、张亮学兄、徐阅学兄在本书翻译过程中与我多次探讨甚至争论。家人和女友李硕给予我无微不至的关心。法制出版社马颖和王雯汀两位编辑容忍我的“一拖再拖”“一改再改”，并细心审阅译稿。一并致以谢意。
从当年夸下海口、搜集翻译资料到在电脑上敲下第一个字，花了3年时间；从敲下第一个字到正式交稿，又花了3年时间。幸好在译完本书时，还是个未满25岁的少年。“少年呀，要胸怀大志啊～”[11]
附：《日本民法：条文与判例》勘误表（截至2018年12月16日）
注释：
[1]胡适：《“新思潮”的意义》，载《新青年》第7卷第1号。
[2]末弘嚴太郎『物権法上巻』（有斐閣・1929年）自序。
[3]大村敦志『新基本民法2 物権編——財産の帰属と変動の法』（有斐閣・2015）77—89頁。
[4]最大判昭和平成27年12月16日民集69卷8号2586页。
[5]末弘嚴太郎『物権法上巻』（有斐閣・1929年）自序。
[6]大槻文彦『箕作麟祥君伝』（丸善・1907年）88・89頁。
[7] [美]恵頓著：《万国公法》，丁韙良等译，崇实馆同治三年刊，卷二第二章第三节、第五节。
[8]关于日本的判例制度，可以参见[日]后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期；解亘：《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期；于佳佳：《日本判例的先例约束力》，载《华东政法大学学报》2013年第3期等。
[9] [日]星野英一：《日本民法的100年》，渠涛译，载《环球法律评论》2001年第3期。
[10]民法判例研究会編『判例民法大正10年度』（有斐閣・1930年）序。
[11] 1876年札幌农学校（北海道大学的前身）首任校长克拉克博士对一年级学生告别时所说，后成北海道大学校训。为避免误解，本文作者并非毕业于北海道大学（虽然北海道大学也简称“北大”）。
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